关键词：深静脉穿刺置管、气管切开、急性前壁心梗、肺部感染、病情严重恶化、患者死亡。
上诉人：徐某英
上诉人：徐某娥
上诉人：徐某凤
上诉人：徐某军
被上诉人：北京市海淀医院，住所北京市海淀区中关村大街29号，法定代表人段安安，职务：院长。
案由：一般医疗损害赔偿纠纷
诉讼请求
1、撤销北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第22723号判决，查清事实依法改判；
2、本案一审、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。
事实和理由
上诉人不服北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第22723号判决，现提起上诉，具体事实理由如下：
一、一审法院认定事实不清；
一审法院认定患者（上诉人之母付某清）的死因是由于上诉人明确拒绝医院的深静脉穿刺置管，临终实行气管切开等治疗、抢救方案，致使患者死亡，事实上患者是由于被上诉人的误诊误治、消极治疗的医疗过错最终导致死亡的。2004年10月9日患者入被上诉人急诊处，诊断为急性前壁心梗、肺部感染，经治疗很快好转，为巩固治疗2004年10月11日转入该院住院处继续治疗。但是住院处却忽略了患者主要的病症肺部感染，抗炎治疗极为不力、不足，敷衍、对付。又因为被上诉人严重不负责任使得静脉穿刺屡屡失败，致使多次且长时间中断对患者的治疗，护士违规操作使患者病上加病。上述事实导致患者病情严重恶化，被上诉人不抢救病人，最终导致患者死亡。
二、一审证据不足，被上诉人在2005年10月24日交换证据时没有提交所有的病历材料，没有依法将完整的病历资料证据送达上诉人，双方诉讼地位完全不平等；
《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》（以下或称《意见》）第7条规定“医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应当提交由其保存的所有涉案病历资料。医疗机构制作的客观性病历资料与主观性病历资料均为证据材料。”本案在一审2005年10月24日证据交换中，被上诉人没有向法院提交所有病历资料，请求二审法院审查一审卷宗是否保存完整的主观病历和客观病历；
更重要的是，一审法院没有将主观病历和客观病历完整送达上诉人，根据《民事诉讼法》第六十三条“病历”属于书证，又根据第六十六条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，并以此确保病历的真实性、相关性、合法性”。而不是医院单方将一份“病历”交与医学会或一审法院。在举证期限之内、举证期限过后或在法庭质证时，患方有权从人民法院处得到医院提供的所有证据的复印件。
医疗事故技术鉴定，类似于一次法院开庭，关键在于各自的15分钟观点陈述，患方向法院起诉提出医患关系和损害结果的存在，向医疗事故技术鉴定委员会提出的则是医疗行为与损害事实存在因果关系的明确观点，此必须依赖于完整的病历，才能有一个全面的、双方当事人平等的陈述词。在向法院起诉后，双方当事人在证据交换上不能平等，则在实体审理中更加无法平等。根据《民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院在审理民事案件时，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上的一律平等”，一审法院放弃了这一职责。
三、被上诉人没有尽到举证责任，应该承担举证不能的后果；
本案一审中上诉人指出病历多处不真实，伪造、修改之处，一审判决却以上诉人没有就病历的销毁、涂改、隐匿的问题向法院提出充分的证据不予采信，根据《意见》第9条的规定“一方当事人对对方保存或控制的病历的真实性提出合理质疑的，由保存或控制病历的一方当事人承担举证责任”。
也就是说，只要患方就医院书写并保存的病历资料提出“合理”质疑，举证责任就在医院，本案在一审时被上诉人并没有对上诉人提出的合理质疑举证，应当由被上诉人对此承担不利的后果。
四、本案一审案由错误，适用法律错误
本案上诉人一直坚持一审的案由是“人身损害赔偿纠纷”，也就是《意见》第2条所称“一般医疗损害赔偿纠纷”，而在一审的判决书中却写明是“医疗事故损害赔偿纠纷”，始终是以医疗事故损害赔偿纠纷审理的，本案应该适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《民法通则》。
就案由问题，根据《最高人民法院关于印发<民事案件案由规定（试行）>的通知》（以下简称 《案由通知》）明确写明《民事案件案由规定（试行）》是最高人民法院印发给各高级人民法院的通知，在《案由通知》第二段一开始就明确规定“当事人争议部分案由由受理法院根据当事人的具体争议确定”。
《案由通知》第三段也再次明确规定“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为明确案由的依据”。
在本案中，一审法院就是否属于一般医疗损害赔偿的案由完全没有任何审查或鉴定。
五、一审法院违反法定程序，应该做司法过错鉴定
依据《意见》第15条第2项规定“一方当事人申请进行有关医疗过错的司法鉴定，而另一方当事人申请进行医疗事故技术鉴定的，人民法院应当委托进行医疗事故技术鉴定”，此条规定是为实现医院依据《意见》第4条第二款“以医疗事故为由进行抗辩”；
但是本案经过海淀区医学会鉴定不构成医疗事故以后，患方有权依据《意见》第4条第一款“变更事实主张和诉讼请求”，也就是说，本案就属于《意见》第2条第二款规定的“经鉴定不构成医疗事故”的一般医疗损害赔偿纠纷，一审法院审理的实体仍需变回到患方主张的医疗过错上来；
第16条又规定“医疗行为经鉴定不构成医疗事故，当事人申请就医疗过错进行司法鉴定，人民法院认为有必要的，应予支持”。本案上诉人在海淀区医学会的鉴定结论不构成医疗事故后于2007年4月9日向海淀区法院提交了司法过错鉴定申请，要求一审法院查明被上诉人在实施医疗行为过程中是否存在过错，其过错和上诉人的损害结果是否存在因果关系。但一审法院在没有查明案件事实的情况下仅以并不充分的京海医鉴字[2007]第02号《医疗事故技术鉴定书》为依据仓促作出判决，显然失去法律的公平正义，使上诉人丧失了这条重要的救济途径。
六、如上所述，我们进一步阐述进行医疗过错鉴定是十分必要的
首先，一审法院并没有阐明或者查明，本案属于没有必要进行司法过错鉴定的；
其次，一审判决书第4页第3行“本院认为海淀医院的医疗行为无过错”，众所周知，医院的医疗行为是否存在过错，属于专业问题，应当由具备资质的独立第三方作出专业的鉴定结论，而一审法院并没有进行医疗过错鉴定，此为武断；
第三，海淀医学会的医疗事故技术鉴定并不是医疗过错鉴定，也不能代替，具体理由如下：
（一）医学会之鉴定机构或鉴定人员不具备医疗过错的鉴定资格。
本案当中，海淀医学会的《医疗事故技术鉴定书》中明确记载人民法院的委托鉴定要求是“1、是否存在过错？2、是否构成医疗事故”，而根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》医疗事故技术鉴定委员会只进行是否构成“医疗事故”的自然科学范畴内的、狭窄的医学专业领域内的鉴定，不属于司法鉴定范畴。也因此，京海医鉴字[2007]第02号《医疗事故技术鉴定书》只鉴定出法院委托鉴定事项的第2项，而没有就法院委托鉴定事项的第1项有任何的阐述或结论。无论是分析意见还是最终结论，是或否存在医疗过错只字未提。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二十七条之规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”。
（二）京海医鉴字[2007]第02号《医疗事故技术鉴定书》没有明确的鉴定结论。
根据《证据规定》第二十九条之规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容（五）明确的鉴定结论”， 但是，如第一项所阐述“京海医鉴字[2007]第2号《医疗事故技术鉴定书》只鉴定出法院委托鉴定事项的第2项，而法院委托鉴定事项的第1项医疗过错没有任何的阐述或结论”，如此的鉴定结论不能作为免除被告赔偿责任的依据，也就是说，上诉人主张的最根本的法律关系是“过错赔偿”，这应该也是法院委托鉴定的重点，而京海医鉴字[2007]第02号《医疗事故技术鉴定书》并不能排除医院没有医疗过错，该鉴定结论避重就轻，回避了最实质、最重要、人民法院最应当查明的鉴定结论，使人民法院失去判决依据。
无论一审、二审的司法实践，太多太多的医疗纠纷均存在经医学会鉴定不构成医疗事故，但是经过医疗过错鉴定却存在医疗过错的情况，一审法院为什么要剥夺患方这条重要的救济途径呢，而且还要用这种似是而非的医疗事故技术鉴定来“包涵”，然后文过饰非的拒绝患方提出的司法过错鉴定申请，很不公平。
此致
北京市第一中级人民法院
上诉人：徐某英
上诉人：徐某娥
上诉人：徐某凤
上诉人：徐某军
