刘某、刘某明、刘某光诉王某芝、北京市房山区第一医院（以下简称“医院”）医疗纠纷一案已在贵院受理，本人依法接受被告王某芝委托现就庭审中争议的焦点发表如下代理意见：
一、北京市房山区第一医院的病历不真实、不完整，两级《医疗事故技术鉴定书》不应被采纳，导致本案无法鉴定，应当由其承担举证不能的后果
本案经历了北京市房山区医学会、北京市医学会两级医学会的鉴定，但是无论是哪一级的鉴定，其前提都要保证鉴定的取材即病历的真实性和完整性。而本案中医院给原告封存的病历与其向法院提交的病历内容不一致，且封存的病历不完整，在医院给病人打印的费用明细中费用合计数额又先后被其修改了三次，在没有给患者做心电图的情况下却在病历中找到了心电图的单子等等。对于这样缺乏真实性和和完整性的病历不能作为鉴定的依据，以此为检材的鉴定结论根本不能被采纳。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则若干规定》第25条第二款的规定 “对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。《北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》的通知》第9条第一款也进一步规定 “当事人遗失、涂改、伪造、隐匿、销毁、抢夺病历，或以其他不正当手段改变病历资料的内容，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系不明或有无过错无法认定的，应承担不利的诉讼后果”，王淑芝认为本案属于“伪造、隐匿、以其他不正当手段改变病历资料的内容”，所以导致本案无法鉴定，致使因果关系无法查明，由此产生的后果应该由医院承担。
二、冯某东非法行医，其行为导致的后果不属于医疗事故不能做事故鉴定
冯建东的非法行医行为在2008年1月7日房山区卫生局卫生监督所对其的处理结果反馈已经是确定的了，而在做两级医疗事故鉴定之前包括法庭在内的所用人均不知情，不知其事非法行医。依据《北京市实施<医疗机构管理条例>办法》第47条的规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。” 又依据《医疗机构管理条例实施细则》第81条第2项的规定“任用的非卫生技术人员给患者造成伤害，医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”。很明显冯建东的行为属于非法行医，根据《医疗事故处理条例》第61条的规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故”，所以本案不能做医疗事故鉴定，已经做的两级事故鉴定结论也不能被采纳。
三、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定根据《医疗事故处理条例》第61条的规定“非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任；有关赔偿，由受害人直接向人民法院提起诉讼。”所以本案不应适用《医疗事故处理条例》。
代理人：李 圣
