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本所李圣主任做客上海东方卫视《东方直播室》点评全国首例因“非法取卵、代孕”引发的监护权、抚养权纠纷
 

李圣律师录制45分钟的节目,从上午9点一直录到下午1点,由于播出时间限制,制作人员进行的剪辑,为完整披露观点并期望达到普法目的,特根据现场发言整理如下:

一、就目前一审披露的证据,陈女士为什么没有监护权?

1、 陈女士不能得到监护权,直接的、关键的原因,即本案陈女士既不是生物学母亲,也不是养母,也不是法律上应当保护的继母。

2、 监护人、监护权的行使,受益人是被监护人,这也是立法的目的和初衷,不能因为可能成为监护人的当事人存在非法行为就剥夺监护人的监护权,就像不能因为可能成为监护人的当事人是一个守法公民或者甚至是一个大善人而自然取得监护权一样。所以说关键的并不是因为非法代孕而丧失监护权,而在于不存在获取监护权的事实和法律依据。

3、 非法代孕与本案监护权的归属没有直接的法律关系,我们国家并没有规范出资、谋划非法代孕的“母亲”收到何种处罚。但是在司法实践的判例中,法院如果支持非法代孕的母亲在这种情况下获得监护权会带来负面的社会效益,这也是法庭需要考虑的。

二、一审判决存在的问题:

1、在目前披露的证据情况下,一审判决基本阐明了陈女士不具有监护权的问题。但是一审并没有审理查明罗先生夫妇具有监护权。

2、一审将陈女士是否具有监护权作为争议焦点,但是遗漏了原告爷爷奶奶(以下或称罗先生夫妇)是否就具有监护权也应该是本案的争议焦点,重要的争议焦点。

3、不能因为陈女士不具有监护权,爷爷奶奶就当然的取得了监护权

4、本案爷爷奶奶作为原告起诉,陈女士并没有起诉、也没有反诉,一审审查的重点不应该是陈女士是否具有监护权。一审的原告是罗先生夫妇,审查的重点是罗先生有没有监护权,这需要谁主张谁举证,罗先生夫妇必须举证证明自己有监护权,举证重点并不在于说罗女士没有监护权,他们就当然的获得了监护权。

5、换句话说,罗先生夫妇取得监护权的法律依据在哪里呢?罗先生夫妇并不属于《民法通则》十六条的任一情形。因为孩子们的亲生母亲(生物学母亲)并没有证据证明已经自然死亡或者宣告死亡,只是没有出现,没有出现的人,何以得出结论说亲生母亲就没有监护能力,这是不能等同的。只有孩子们的父母死亡或者没有监护能力,罗先生夫妇才能取得监护权,本案显然不符合,一审法院适用法律错误,判决明显依据不足。

三、陈女士要想获得监护权的程序和证据

1、通过此次二审撤销一审判决;

2、可以通过另行起诉或者反诉;

3、找到生物学亲生母亲,办理合法的收养手续。

四、罗先生夫妇要想取得监护权的程序和证据

1、本案罗先生要想取得监护权,必须有证据证明亲生母亲已经自然死亡或者宣告死亡或者亲生母亲没有监护能力;

2、未成年人户籍所在地村民委员会或者居民委员会指定。

五、有关本案的其他观点:

1、没有监护能力的情形:父母成为无民事行为能力人或限制行为能力人。跟财产没有关系,并不是说养不起你了,就丧失了监护能力,也不是你跑掉躲起来就没有监护能力了。

2、并不是原告和被告均明确表示找不到亲生母亲了,监护权就当然的归祖父母,没有这样的法律依据。因为理论上讲,原告被告完全可以联手侵害孩子们和孩子们亲生父母的权益。或者亲生母亲心里明镜似得,多次旁听审理或者此时就坐在电视机前。

3、就目前一审判决书所显示的证据情况下,陈女士和罗先生夫妇谁起诉谁败诉,这就是法律解决不了所有的社会问题,我们也要相信社会的自我修复能力。

4、目前我们国家明文禁止

1)禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

2禁止在患者不知情和不自愿的情况下,将配子、合子、胚胎转送他人。

3)禁止无医学指征的性别选择。

4)禁止实施近亲间的精子和卵子结合。

5)禁止实施代孕技术。

6)禁止对配子、合子、胚胎实施基因操作。

7)禁止克隆人。

8)禁止人类与异种配子的杂交;禁止异种配子、合子和胚胎行女性体内移植;禁止人类配子、合子和胚胎行异种体内移植。

5、法律规定了医疗机构和医务人员从事非法代孕的处罚措施,但是并没有规范从事代孕的母亲、父亲收到何种处罚。

6、卵子可以捐赠,法律并无禁止规定即可为。

7、我不愿意听到这样的故事:表面上是争夺监护权抚养权,实则是为了财产。

8、呼吁国家尽快立法保障失独家庭合法权益,刻不容缓。

9、由于我们国家与欧美国家在文化背景、宗教背景、伦理需求的不同,要想立法确定代孕合法化还不现实,很长时间将不可实现。

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