北京至普律师事务所依法接受韩XX、武X（武XX之父）委托，根据庭审争议焦点，本律师发表如下代理意见，请求人民法院予以采纳：

    一、本案属于优生优育、母婴保健侵权引发的诉讼，导致畸形儿出生的损害后果，被告应当承担责任。

    根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第三十条：“国家建立婚前保健、孕产期保健制度，防止或者减少出生缺陷，提高出生婴儿健康水平”；《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四条进一步明确“公民享有母婴保健的知情选择权。国家保障公民获得适宜的母婴保健服务的权利”。国家之所以将孕产期保健制度专门规定在法律里并要求公民遵守，是要通过医疗机构的检查提高人口质量与素质，是要保障宪法与民法通则所赋予的公民健康权；再则，原告韩XX对生育有知情选择权，有权利生育一个健康的孩子，至少有权利知道当小孩出现肢体残缺时，是否选择终止妊娠。原告在被告处建立产前围产检查，并不是走形式，而是要通过医疗机构的检查确保新生儿的完整健康。

    被告主张武XX肢体残缺是其宫内发育所致，而当原告的多次B超显示羊水过少时，如果被告针对此羊水过少而做了产前诊断亦情有可原，但被告却根本未进行产前诊断致原告损害后果发生，被告具有不可推卸的责任。

    二、根据司法鉴定机构的复函，不能进行司法过错鉴定的责任在于被告，被告应当依法承担举证不能的责任。

    根据《母婴保健实施办法》第十八条“医疗机构应当为孕产妇建立保健手册（卡）”，北京市实施《中华人民共和国母婴保健法》办法第十一条：“医疗机构应建立围产保健档案。”此都为强制性规定，而2006年2月15日韩晶晶到被告医院检查，被告不但没有建立母婴保健手册，也没有履行告知义务。所以在原告到通州妇幼保健院进行B超检查时，通州妇幼保健院才开始建立。正如被告在法庭询问中承认的“20周左右是发现畸形的最佳时期”，可见被告在明知此期间关键的情况下而未加以重视，错过这一时期的过错在于被告医院。

    司法鉴定的机构认为孕产妇保健手册（卡）是鉴定的重要组成部分，缺少此部分而无法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，不能提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”，因此，导致过错鉴定不能进行，应该由被告承担举证不能的责任。

    三、医疗事故鉴定书不能免除被告赔偿责任，而且原告以医疗过错起诉。

    任何鉴定的前提条件是鉴定资料必须具备真实性、完整性，根据司法鉴定机构的复函，鉴定资料不具备完整性，也因此，司法过错鉴定不能进行，同样，医学会医鉴字[2007]第01-01号鉴定书也是在资料不完整的情况下作出的，断章取义得出的鉴定结论不能正确反映整个诊疗过程，更不能做为判断是非对错的标准，故此医疗事故鉴定结论书不应被人民法院采信，更不能依此为据而免除被告的赔偿责任。

    四、中衡司法鉴定所司法鉴定结论书应当被人民法院采信

    中衡司法鉴定所[2008]临鉴字第008号鉴定结论，对原告武XX的残疾等级及后期康复措施（义肢配戴）所做的鉴定，其鉴定机构与鉴定人员都有相关资质，程序合法，结论亦有事实与法律依据，被告没有相反的证据推翻此鉴定结论的情况下，此鉴定结论应当为人民法院所采信。

    五、3000元司法鉴定费收据的真实性应当被人民法院采信

    3000元的鉴定费与中衡司法鉴定所[2008]临鉴字第008号鉴定结论相对应，费用的发生是有据可查的事实，构成明确的证据链，证明事实的存在，被告如果不能举证证明该项费用未发生过的话，此3000元的司法鉴定费的真实性应为法院所采信。

   六、医院对于残疾儿的出生存在严重过错

   （一）医院自始至终没有针对胎儿畸形状况做出告知

    根据《产前诊断技术管理办法》第二十四条“在发现胎儿异常的情况下，经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式告知孕妇”。原告自第一次到被告处做产前检查开始，先后7次在被告医院做围产保健检查，2006年5月3日、6月26日、7月4日、8月28日、8月24日、9月4日在被告处进行B超检查，曾有2次显示部分肢体不清的报告，并多次提示羊水过少，但被告一直告诉原告一切正常，自始至终没有针对胎儿畸形状况做出告知。

   （二）医院始终没有针对胎儿畸形状况进行必要的产前诊断

    首先，被告属于中西医结合骨伤医院，完全不符合《产前诊断技术管理办法》第九条规定的开展产前诊断技术的条件，也从来没有取得过卫生行政主观部门审核同意的、符合《开展产前诊断技术医疗保健机构的基本条件》的《母婴保健技术服务执业许可证》；

    其次，被告也从没有告知原告到上级医院或者具备产前诊断资质的医院进行产前诊断；

    根据《母婴保健法》第17条“经产前检查，医师发现或者怀疑胎儿异常，应当对孕妇进行产前诊断”，第20条“孕妇有下列情形之一的，医师应当对其进行产前诊断：羊水过多或者过少的，胎儿发育异常或者胎儿有可疑畸形的”事实是原告在Ｂ超检查中多次显示“羊水过少”、“羊水减少，透性差”，“肢体不清”但是被告在没有进行任何产前诊断、也努具备产前诊断资质的情况下，武断排除胎儿畸形，告诉原告“正常、没问题”，严重违反法律规定，对原告的损害应负绝对责任。

   （三）被告医院主张进行了鉴别诊断，并不能代替专业的产前诊断，医院不能免责
从被告医院所主张的其进行了鉴别诊断可知，被告已经预见到婴儿可能会畸形，但却轻信可以避免而未进行产前诊断，对于一个人的身体健康如此的不负责任，具有明显过错，应对原告的损害承担法律赔偿责任。

                            原告代理人：北京至普律师事务所
                            代理律师：李 圣

                          附件：京华时报有关本案报导

                       孕妇7次查B超却生畸形儿
                 通州中西医结合骨伤医院被判赔40余万
   http://www.jinghua.cn   2008-11-10   来源：京华时报  记者： 王秋实

福建司法鉴定网http://www.fjsfjd.cn/mess.asp?id=1042
福建司法鉴定网http://www.fjsfjd.cn/mess.asp?id=1052
京华网http://epaper.jinghua.cn/html/2008-11/10/node_7.htm
千龙网http://beijing.qianlong.com/3825/2008/11/10/2861@4738732.htm
和讯新闻http://news.hexun.com/2008-11-10/111030619.html
MSN中国http://msn.idoican.com.cn/detail/articles/20081110074A061/
徐涛法律网http://www.xutao.com/docs/nanjianjujiao/20081110/11D849855C4.shtml


    本报讯（记者王秋实）在医院经过7次B超检查后，韩女士生下一个左臂畸形的男孩。因认为医院疏于诊断、隐瞒实情，韩女士和儿子将通州区中西医结合骨伤医院起诉到法院索赔。记者昨天从通州法院获悉，法院判决医院赔偿母子俩残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等共40余万元。

    26岁的韩女士起诉称，从2006年5月3日到同年9月4日，她先后7次在通州区中西医结合骨伤医院做产前B超检查。其中有两次显示胎儿部分肢体不清的报告，并多次提示羊水过少，但医院一直隐瞒，且未给她做产前诊断。去年9月5日，韩女士生下左臂严重畸形的儿子。

    后经司法鉴定所鉴定，韩女士儿子的左臂畸形残疾程度属轻度（三级）。韩女士认为医院存在过错，起诉索赔医疗费、残疾辅助器具费等125万元和精神损害抚慰金10万元。

    通州中西医结合骨伤医院称，韩女士在他们医院的几次检查均没有问题，也未向其隐瞒结果。医院称他们履行了应尽的义务，婴儿的畸形属于子宫内发育畸形，不构成医疗事故，不应当承担责任。

    案件审理中，法院委托鉴定机构进行了医疗事故技术鉴定，结论为医方在诊疗过程中发生的医疗行为与患儿畸形之间不构成因果关系，该病例不属于医疗事故。此后，韩女士提出医疗过错鉴定申请，要求对医院的医疗行为是否存在过错进行鉴定。法院委托法大法庭科学技术鉴定研究所进行鉴定，去年11月24日，该所出具说明称，由于医院没有胎儿孕23周前检查的病历，因此无法对医院是否存在过错进行鉴定。

    法院认为，由于医院不能提供完整的鉴定材料，导致无法进行医疗过错司法鉴定，因此医院应当承担举证不能的法律后果。因医院的过错导致怀有残疾婴儿的韩女士得以生产，对韩女士母子精神等方面造成了伤害。最终，法院酌情判决通州区中西医结合骨伤医院赔偿男婴残疾辅助器具费32.5万余元，精神损害抚慰金5万元；赔偿韩女士精神损害抚慰金3万元，以及鉴定费损失3000元。

    ■法官释案

    不属医疗事故为何赔偿
    此案主审法官张海遥表示，本案虽经鉴定不属于医疗事故，但不能根据非医疗事故的鉴定结论，排除医院的诊疗行为不存在过错。且韩女士针对医院的医疗行为提出的过错之处，医院虽进行了辩驳，但没有提供充分的证据证明其医疗行为与韩女士的损害后果之间不存在因果关系及医疗行为不存在过错。