关键爱你次：肝静脉流出道成形术、病历资料、手术告知、鉴定程序

　　上诉人：肖某民
　　上诉人：尚某荣
　　被上诉人：首都医科大学附属宣武医院（一审被告、反诉原告），住所北京市宣武区长椿街45号，法定代表人：张建，职务：院长。
　　案由：人身损害赔偿纠纷

　　　　上诉请求
　　一、请求依法撤销（2006）宣民初字第07161号判决，支持上诉人一审诉讼请求。
　　二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。

　　　　事实和理由
　　上诉人认为（2006）宣民初字第07161号民事判决书适用法律错误，认定的事实与实际事实不符，故依法提出上诉，具体理由如下：
　　一、一审鉴定程序严重违法，人民法院应当准许重新鉴定。
　　本案审理的自始至终上诉人均没有拿到被上诉人的全部病历资料，特别是整个病历资料当中医生的病程记录。一审法院也没有就该部分病历资料进行举证质证，以确认其真实性和法庭以职权应当认定的合法性。
　　一审人民法院和被上诉人自始自终均没有向上诉人提供病程记录，存在严重的程序违法。
　　被上诉人依据《病历书写与管理规定》提出上诉人不能从人民法院处取得全部病历，此观点完全错误。
    理由如下：
    1、《病历书写与管理规定》并不属于我国司法程序和审判实务之法律规定。
《病历书写与管理规定》只是我国医疗部门的一个管理规定，在医患之间单纯交往时因主观病志是属于医方的劳动成果，患方无权从医方直接复印。但当医患双方发生医疗纠纷并起诉至人民法院后，由于该民事纠纷已进入司法程序，显然应当依据我国现行《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）处理。也正是由于卫生行政部门有一个《病理书写与管理规定》成为上诉人直接从被上诉人处获得完整病历的障碍，上诉人才向人民法院起诉以查明事实真相、维护其合法权益。
　　2、《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第7条明确规定“在医疗损害赔偿纠纷案件中，当事人应提交其保存的所有涉案病历资料。医疗机构制作的客观性病历资料与主观性病历资料均为证据材料”；根据《证据规定》第四十七条之规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。被上诉人一方面向法庭“提交”病历证据，既然是证据，就应该依据《证据规定》在法庭上出示，由上诉人质证，再由人民法院裁决是否采信；但是被上诉人诉前拒绝上诉人复印、封存病历，诉讼中又拒绝上诉人就其提交的病历资料进行质证，完全没有任何法律依据，是缺乏法律基础知识的、荒唐的。按照被上诉人的主张，无论人民法院怎样审理裁决，一份完整的病历资料真实性如何、相关性如何、是否具备合法性只能被上诉人一人知道，其他任何人无权过问，如此瞒天过海，置人民法院于何地。试想，如果被上诉人提交的病历资料不具备真实性，在没有经过人民法院认定的情况下盲目提交鉴定，如此得出的鉴定结论无论是否存在医疗过错都不具有可信性，不能被人民法院采信，正所谓皮之不存，毛将附焉。
    3、根据《民事诉讼法》第八条“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利，人民法院在审理民事案件时，应当保障和便利当事人行使诉讼权利，对当事人在适用法律上的一律平等。”鉴定，类似于一次法院开庭，关键在于各自的15分钟观点陈述，上诉人向法院起诉提出医患关系和损害事实的存在，向鉴定委员会提出的则是医疗行为与损害事实存在因果关系的明确观点，此必须依赖于完整的病历，才能有一个全面的、双方当事人平等的陈述词。在向法院起诉后，双方当事人在证据交换上不能平等，则在实体审理中更加无法平等。
　　4、根据《民事诉讼法》第六十三条“病程”属于书证，又根据第六十六条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，并以此确保证据的真实性、相关性、合法性”。而不是被上诉人避开人民法院，避开上诉人单方将一份“病程”交与鉴定会。在法庭质证时，上诉人有权从人民法院处得到医方提供的证据（病程）的复印件。
综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“（二）鉴定程序严重违法的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”，为保护当事人诉讼地位的平等，并维护法律的尊严，请求二审法院以程序的公正保证实体的公正，依法准许上诉人重新鉴定申请。
　　

　　二、一审法院于手术的违法性视而不见，来追求被上诉人是否按医疗规范常规操作手术，实为本末倒置，缘木求鱼。
　　根据《执业医师法》第二十六条“医师应当如实向患者或其家属介绍病情”；
　　《医疗机构管理条例》第三十三条“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字，无法取得患者意见又无患者家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施”；
　　《医疗机构管理条例实施细则》第六十二条“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权力。在实施手术、特殊检特殊治疗时，应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的，应当将有关情况通知患者家属”。
　　被上诉人首先在术前谈话是“布－加综合征根治术”，这给医学知识极度匮乏的上诉人以莫大的希望，不惜四处借债、甚至乞讨医疗费用来挽救自己的花季女儿，然而在手术中被上诉人却置高度医疗风险于不顾，不管治疗效果、不管治疗目的、也不管患者及家属是否同意知情，擅自进行“肝静脉流出道成形术”，此次手术后患者病情急剧恶化死亡。
　　一审法院实际是在审理一次非法手术，非法手术是本案的既定法律真实，也是客观真实，却经过一审法院的审理之后变成了无过错的“救死扶伤”。
　综上，人民法院不能放弃自己的主观裁断权，毕竟人民法院的审理不是可以弃权的人大代表选举工作。
　　

　　三、司法鉴定不能是单纯的医学自然科学鉴定，而应该首先从社会科学角度确定其是否存在合法性。
　　上诉人坚持“人身损害”的案由，既基于医疗服务合同纠纷与侵权纠纷的竞合，非法手术是本案的既定法律真实，也是客观真实，案件的事实决定本案是人身损害赔偿纠纷，而非单纯的限定为是否存在医学自然科学上的过错，这正是一审鉴定的重大瑕疵。
    也就是说，本案的争议焦点不在于“打针、吃药、输液、输血、检查、手术、麻醉”等具体医疗行为是否存在过错。而在于手术的违法性，一审法院的审理与《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见(试行)》在医疗事故鉴定之外又设定司法鉴定的本意相悖。
　　而在本案中，被告是一种主观故意侵权的过错，双方争议的焦点并非仅仅在医生、护士诊断治疗这种自然科学范畴内，而还在于未经患者家属知情同意的情况下是否该进行此次“肝静脉流出道成形术”，这并非自然科学范畴。如果人民法院将本案确定为单纯的医学自然科学专业领域的审判，放弃人民法院法官的主观裁断权，放弃对普通社会事物的分析裁断权，消极采信一审鉴定结论，必然造成法律适用的不公正。
    纵上所述，请求人民法院依法撤销一审判决，支持上诉人一审诉求。

　　此致
北京市第一中级人民法院。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　上诉人：肖某民
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　尚某荣
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　代理人：李  圣